Durch die europäische Gesetzgebung ist es zu einer Ausweitung des Markenschutzes und zu einem Wandel des Markenrechts gekommen. Mit Blick auf den Schutzumfang stellt sich die Frage, ob auch Benutzungsarten außerhalb des klassischen kennzeichenrechtlichen Schutzbereichs rechtsverletzend sein können. Schwierigkeiten ergeben sich etwa bei der ornamentalen Nutzung einer Marke, bei der firmenmäßigen Benutzung einer Marke, bei der vergleichenden Werbung mittels einer Marke oder der Nutzung einer Marke im Rahmen von Google Adwords. Insgesamt geht es bei dieser Problemstellung um einen grundlegenden Konflikt zwischen den Interessen des Markeninhabers und der Gemeinfreiheit. Der rechtstechnische Ansatzpunkt für die Lösung dieses Konflikts ist die Frage, ob die Marke 'markenmäßig' benutzt wird. Ob eine solche markenmäßige Benutzung Voraussetzung der Rechtsverletzung ist und was genau die 'Markenmäßigkeit' ausmacht, ist nach wie vor heftig umstritten. Auch die Rechtsprechung des EuGH, der sich in mehreren Urteilen mit dieser Problematik auseinanderzusetzen hatte, konnte bisher keine Klarheit bringen. Stefan Eichhammer gelangt auf der Grundlage einer gründlichen Analyse des deutschen Rechts vor 1995, der EuGH-Rechtsprechung und der Schutzzwecke des Kennzeichenrechts zu einer eigenständigen Theorie. Diese sieht im Ergebnis eine Aufspaltung des Benutzungsbegriffs vor: Für den Identitäts- und Verwechslungsschutz bedarf es zwingend einer markenmäßigen Benutzung. Für den Bekanntheitsschutz besteht hingegen kein solches Erfordernis.
